CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA PELA LC 110/2001 – “MULTA DOS 10% FGTS”.

A União Federal instituiu contribuição social geral, por meio da Lei Complementar n. 110/2001 e no ocaput do artigo primeiro, logo se denota a hipótese de incidência (despedida sem justa causa de empregado), o aspecto temporal (na prática quando da formalização do Termo de Rescisão), a base de cálculo (montante dos depósitos ao FGTS) e a alíquota (10% deste depósito):

Artigo 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

A criação e o estabelecimento desta contribuição tiveram como finalidade precípua a recomposição dos expurgos inflacionários que acometeram as contas do FGTS, no interregno entre 10/12/1988 a 28/02/1989 e no mês de abril de 1990, em razão do advento dos planos econômicos conhecidos como “Verão” e “Collor I”.

Neste sentido, com a edição e promulgação da Lei Complementar 110/2001 criou-se essa espécie de “auxílio” visando equilibrar as contas do FGTS por meio desse adicional de 10% nas hipóteses de demissão sem justa causa, calculados sobre o montante dos depósitos realizados durante o contrato de trabalho do empregado eventualmente dispensado.

Em que pese o fato de a Lei Complementar nº 110/2001 ter sido objeto de diferentes questionamentos quando da sua entrada em vigor, o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.556 e 2.568, declarou a constitucionalidade da criação da contribuição social prevista em seu artigo 1º.

Além do reconhecimento da criação da Contribuição Social em comento, assentou o Plenário da Corte Suprema:

a) As contribuições são tributos, pois se enquadram na definição do art. 3º do Código Tributário Nacional;

b) A contribuição da Lei Complementar nº 110/2001 destina-se a recomposição dos expurgos inflacionários que acometeram as contas do FGTS, no interregno entre 10/12/1988 a 28/02/1989 e no mês de abril de 1990, em razão do advento dos planos econômicos conhecidos como “Verão” e “Collor I”, daí porque seria tributo da espécie contribuição social e não imposto.

Todavia, hodiernamente, identificam-se dois novos e autônomos fundamentos, capazes de invalidar referida Contribuição Social, e que, ainda, não foram apreciados pelo Poder Judiciário, pois decorrem de fatos supervenientes.

O primeiro desses fundamentos deriva do esgotamento da finalidade que justificou a instituição da Contribuição Social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 desde janeiro de 2010 (quando o fundo ficou superavitário).

Por seu turno, o segundo fundamento, decorre do desvio da utilização do produto da arrecadação desta Contribuição Social, desde 2012, que ao revés de ser incorporado ao FGTS (exatamente por estar superavitário o fundo), tem sido destinado para o reforço do superávit primário, por intermédio da retenção de recursos pela União Federal.

Havendo, portanto, o exaurimento da finalidade que deu arrimo à instituição da contribuição social em comento bem como a desvinculação da utilização das receitas em razão dela auferidas está-se diante da descaraterização da natureza jurídica dessa espécie de tributo, inconstitucionalidade superveniente, o que levou contribuintes a impetrarem mandados de segurança com o fito de verem-se desobrigados a efetuar o seu recolhimento bem como obter a declaração de reconhecimento de seu direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente observando-se o prazo prescricional insculpido no Código Tributário Nacional (cinco anos).

Destina-se, principalmente, para pessoas jurídicas que tenham ou tiveram nos últimos cinco anos uma rotatividade alta de empregados (principalmente de funcionários antigos), pois ao os demitirem incorreram em seu fato gerador e recolheram a contribuição gerando um possível indébito.